Por José Manuel Abuchaibe   

Esta es la Introducción del Libro que próximamente  será publicado con el mismo título por el autor….

“Este libro ha sido escrito en respuesta a todos los aspectos que rodearon la aprobación de un nuevo sistema de regalías en Colombia.

Nos ha guiado un propósito eminentemente informativo y académico, para brindar a los ciudadanos colombianos y en especial a los que habitan en los entes territoriales que fueron perjudicados con este cambio de sistema, un documento que sirva de guía y constancia histórica en todo lo que sucedió y que al mismo tiempo se hagan a una idea de lo que va a ser el futuro de esos recursos de regalías.

Hacemos un análisis de las normas en ambos sistemas con un criterio rigurosamente jurídico que, naturalmente, no prescinde del contexto histórico-político en el que aquéllas se gestan y en el que cobran sentido.

Con una enorme satisfacción y orgullo ponemos en las manos de los distinguidos lectores este libro que dará mucho de que pensar, al ver que todavía estamos librando una lucha al hacer las consideraciones que motivaron este cambio de sistema.

Ambiciosa fue nuestra tarea al intentar abordar un tema nacional en forma integral, sin reduccionismos y abarcando aspectos sociales, filosóficos, jurídicos, históricos, constitucionales e internacionales.

Sin dudas el texto es producto de una extensa experiencia que logramos al tratar de evitar el desconocimiento de la consulta previa a la comunidad Wayuu en mi Departamento de La Guajira, creando de pronto un texto didáctico para todo aquel que quiera conocer con detenimiento este tema.

He acopiado el contenido de los distintos escritos que elaboré en todos los procesos judiciales y administrativos que llevamos a cabo, en los cuales estudié y analicé el contenido y alcance del Acto Legislativo 05 sancionado por el Presidente Santos el 18 de julio de 2011 “por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y compensaciones”, al igual que de la ley 1530 del 17 de mayo de 2012.

“Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”

En concreto, al pueblo Wayuu lo despojaron (así lo vamos a exponer en este libro) de unos recursos por regalías, sin que se hubiere agotado el mecanismo de la Consulta previa, tanto en el Acto Legislativo, como en la ley reglamentaria, además, las leyes que protegían estos recursos al sector indígena fueron suprimidas o modificadas. Basta con echar una mirada al proceso que realizó el Gobierno para aprobar el nuevo sistema de regalías para notar que esta iniciativa que afecta la subsistencia de las comunidades indígenas, no contó con su participación efectiva. Actualmente la legislación sobre regalías hizo regresiva la legislación existente para los indígenas wayuu, colocando esta comunidad en estado de alerta, porque todos los programas que se beneficiaban de estos recursos no han sido objeto de soluciones por parte del Gobierno con el objeto de evitar un grave perjuicio a la comunidad indígena.

No hay discusión alguna, que en el nuevo sistema de regalías, tanto en el Acto Legislativo, como en su ley reglamentaria, se omitió la consulta con las comunidades indígenas, en especial la wayuu, que se ve seriamente afectada, a pesar de que tales normativas podían incidir directamente en ello.

Es importante registrar que no todas las entidades territoriales en donde habitaban comunidades indígenas en Colombia eran receptoras directas de regalías, ya sea por ser productoras o portuarias, situación que aprovechó el Gobierno, para dividir al sector indígena.

Los wayuu fue la  comunidad más perjudicada por este cambio de legislación, ya que en su territorio se explotan valiosos recursos naturales como el carbón y el gas y los recursos que recibían en compensación desaparecen en forma directa y se ven insignificantes en virtud del texto aprobado.

La Guajira había venido recibiendo por derecho propio regalías del gas desde 1976 y del carbón desde 1982.

La sentencia C-317 de mayo 3 de 2012 condicionaba el fallo de asequibilidad del Nuevo Sistema de Regalías a que se realizara la consulta previa en la ley, lo que fue inútil, al ver que el comunicado de prensa con la sentencia fue el 3 de mayo, y en el mismo mes, 17 de mayo de 2012, se sancionó la ley, lo cual resultó imposible que cumpliera con los condicionamientos de la sentencia 317/12.

Al respecto, destacamos el salvamento de voto del Magistrado Nilson Pinilla  Pinilla, quien expresa lo siguiente:

“En su concepto, la Corte no da una explicación de por qué este caso se diferencia de los fallados en relación con el Código de Minas, la Ley de Desarrollo Rural y la Ley Forestal que fueron declaradas inexequibles por haberse omitido consultar previamente a las comunidades étnicas.”

Igualmente recalcamos el salvamento de voto del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt  Chaljub, quien se pronunció de la siguiente forma:

“La sentencia termina además por crear una nueva causal para obviar la consulta: cuando la norma afecte a todos los colombianos, no es necesaria la consulta. Esta nueva tesis desconoce el precedente sentado por esta Corporación en sentencias como la C-030 de 2008, la

C-366 de 2011 y la C-196 de 2012, según el cual, no importa la redacción general de la medida legislativa, si tiene un impacto desproporcionado sobre las comunidades étnicas, debe ser consultado.”

Lo que los colombianos observamos fue toda un manejo acomodado para lograr conservar el nuevo Sistema de Regalías, que resulta INCONCEBIBLE en el máximo organismo que debe velar por nuestras normas constitucionales.

El 8 de mayo de 2012 radicamos la solicitud de nulidad de la sentencia C-317/12 y el 6 de diciembre de 2012 lo hacemos con el Auto 247/12 que corrige la parte motiva de la Sentencia C-317/12 y que se constituye, a nuestro entender en una modificación sustancial y no en una corrección de la sentencia C-317/12.

Cinco Magistrados, los doctores GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, MARÍAVICTORIA CALLE CORREA, MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, LUIS GUILLERMOGUERRERO PÉREZ y JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, fueron quienes emitieron el Auto 247 del 24 de octubre de 2012, para evitar la CAÍDA del Nuevo Sistema de regalías, ya que sabían precisamente que en el nuevo fallo de constitucionalidad de la ley que igualmente fue demandada por el suscrito el 23 de mayo de 2012, se tenía que considerar como esencial la consulta previa como lo ordenaba la sentencia C-317 de 2012 modificada, ya que condicionaba la constitucionalidad del nuevo sistema a que se realizara la consulta previa en la ley.

Tres Magistrados,  GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y JORGE IVÁN PALACIO PALACIO votaron el Auto 247 del 24 de octubre de 2012, a pesar de existir una RECUSACION EN CONTRA DE ELLOS, presentada el 8 de mayo de 2.012, para que no siguieran conociendo del proceso, sin que se haya tramitado esa recusación para emitir el Auto cuestionado.

La Corte Constitucional guardó silencio durante mucho tiempo, como lo detallamos en este libro, omitiendo tramitar estas peticiones de nulidades, sin tener en cuenta una duración razonable.

El Auto que cuestionamos, presentan como corrección lo que abiertamente fue una modificación sustancial de la Sentencia C-317/12,todo para poder emitir una sentencia de constitucionalidad de la ley de regalías que tampoco había realizado la CONSULTA PREVIA, por lo cual con manifiesto dolo prepararon ese AUTO para acomodar el nuevo fallo.

El texto que se suprimió en el Auto cuestionado, fue el que condicionaba la constitucionalidad del nuevo sistema a que se realizara la consulta previa en la ley, lo que incidía en el proceso que se estaba tramitando por constitucionalidad de la ley 1530 de 2012, reglamentaria del nuevo Sistema de Regalías que también había sido demandada por nosotros en atención a los parámetros señalados en la sentencia 317/12. Existió una grave irregularidad que debió subsanarse.

Lo que nos pareció un acto sin respetabilidad e irregular, fue lo sucedido con la Magistrada encargada, que definió con su voto la exequibilidad del Acto Legislativo 05 de 2011, la doctora ADRIANA GUILLEN, esposa del Ex Procurador EDGARDO MAYA VILLAZON, actualmente Contralor General de la República, nombrada por el Presidente Santos como Directora de la Agencia Nacional de Defensa del Estado, cargo que abandonó FERNANDO CARRILLO para pasar a un puesto ministerial.

La Abogada Adriana Guillen recibió ese nombramiento al día siguiente de la dejación del cargo de Magistrada de la Corte Constitucional, en abierta violación de la prohibición que el artículo 245 de la Constitución que veda al Gobierno «conferir empleo a los magistrados de la Corte Constitucional durante su periodo de ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su retiro». Preocupante este aspecto, en especial por la forma como esta Magistrada con su voto en contra de la exequibilidad definió el tema de regalías que benefició al Gobierno.

Para sorpresa nuestra y que de seguro sería también de toda la opinión pública colombiana si el caso se ventilara en los medios de comunicaciones, pudimos evidenciar ante la solicitud que nos hiciera la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Registro de la denuncia No P-109-12. Comunidad Indígena Wayuu. Solicitud de medidas cautelares MC-26-12. Colombia) para que expusiéramos nuestras observaciones a la respuesta del Gobierno respecto a nuestra denuncia y que nos fue transmitida, concediéndonos un mes a partir de la fechada transmisión para hacerlo, lo que hicimos el 23 de mayo del año 2014. El documento que recibimos está firmado por ADRIANA MARÍA GUILLEN ARANGO, Directora General Agencia Nacional de defensa Jurídico del estado.

Lo anterior es suficiente para entender que la persona que defiende el Estado Colombiano fue la misma que se encargó desde el poder judicial de definir con su voto la exequibilidad del nuevo Sistema de regalías.

Sin recato alguno y después de actuar como Juez interno en Colombia, se convierte en parte en el mismo asunto y entra a defender y a manifestar sus criterios en un proceso internacional, sin declarar ningún impedimento para hacerlo, exhibiendo abiertamente su condición de defensora del Estado a quien en su momento juzgó como Magistrada y actuando sobre el mismo caso en que decidió como Juez. ¿Qué se puede esperar ante tamaño descomedimiento jurídico?

Como se puede valorar estamos ante unos hechos sumamente graves y que merecen ser explicados e investigados, especialmente cuando estamos observando graves violaciones al debido proceso y al correcto acceso a la  Administración de Justicia.

La nueva distribución de las Regalías actualmente dejó a los entes territoriales  asumiendo todos los riesgos por las consecuencias negativas de esta actividad sobre las condiciones sociales y ambientales locales, y más preocupante aún, no dejó mayores ingresos fiscales porque no solo no recibirán las regalías sino porque tampoco percibirán el impuesto por industria y comercio que debería pagar esta actividad productiva. Es una realidad escalofriante.

No podemos terminar esta introducción sin dejar en claro que la explotación de los recursos naturales no renovables (RNNR) no sólo causan regalías sino que también reportan otros ingresos más considerables que aquellas, los cuales en su mayor proporción van al fisco nacional, los que del mismo modo hacen parte de los capitales que producen la explotación de esos recursos naturales que origina las regalías; siendo mayores los ingresos que recibe la Nación ante las regalías que recibían los entes territoriales por ser productores portuarios.

Mucho se especuló en todos los medios del interior del País de los cuantiosos recursos provenientes de las regalías que recibían departamentos y municipios productores y portuarios, pero nada se mencionó de los enormes recursos que manejaba y recibía la Nación por estas explotaciones mineras.

NO podemos entender lo de la redistribución de estos dineros provenientes de la explotación de los recursos naturales en Colombia, ya  que no tiene sentido quitarle recursos a una parte del territorio para otorgárselo a otro, sin que para nada se incluyan los grandes recursos de la Nación,  con muchos entes territoriales como la Guajira y el Cesar. Santos quiso redimir las injusticias sociales tan avanzadas en nuestro País con recursos de los más pobres para repartirlo a otros entes territoriales, que inclusive, tenían un desarrollo mucho más avanzado históricamente y desigual comparados con los entes territoriales productores y portuarios que fueron objeto del despojo.

La equidad regional que efectuó el Gobierno de Santos, se hizo con los recursos de regalías que recibían las propias regiones redistribuyéndolos entre ellas, sin que para nada se redistribuyeran los recursos que recibe la Nación por la explotación de estos recursos naturales, tal como debe ser en una lógica de justicia, lo que consideramos es indigno y se presenta a nuestro entender un verdadero despojo de estos recursos de regalías, situación que vamos a analizar buscando su verdadera causa, para lo cual vamos a exponer unos juicios históricos y documentales, sin ninguna pretensión distinta de aportar unos razonamientos regionales sobre este tema, que para muchos fue un abuso producto de un centralismo que se viene constituyendo en contravía a los principios y valores de la Constitución de 1991.”